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Idade de consentimento

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A idade de consentimento (do inglês “age of consent”) é a idade abaixo da qual se presume legalmente que houve violência na prática de atos sexuais, independentemente se a prática foi forçada ou não.

O sexo com indivíduos com idade inferior àquela de consentimento é considerado abuso sexual, e por isso é um crime.

A variante semântica “maioridade sexual” (do francês “majorité sexuelle”) indica a idade a partir da qual o indivíduo tem, juridicamente, autonomia completa sobre sua vida sexual, e não necessariamente coincide com a idade de consentimento.

No Brasil, até 2009 havia a chamada "presunção de violência" quando atos libidinosos eram praticados com quem não tinha 14 anos completos (o que configurava crime de estupro ou de atentado violento ao pudor). Atualmente, a idade de consentimento continua sendo de 14 anos, mas o crime para quem se envolve eroticamente com alguém abaixo desta idade passou a ser o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).

 

No Brasil, a idade de consentimento para o sexo, em geral, é de 14 anos, conforme o novo artigo 217-A do Código Penal, modificado pela lei nº 12.015/2009, artigo 3º^[2]. O artigo 217-A do Código Penal define como “estupro de vulnerável” o ato de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, com pena de reclusão de 8 a 15 anos^[3], independente se houve ou não violência real. Ou seja, se um adolescente menor de 14 anos praticar algum ato sexual, presume-se legalmente a violência sexual, ainda que o mesmo tenha realizado o ato sexual por livre e espontânea vontade.

No caso específico do sexo decorrente de "assédio sexual" praticado por superior hierárquico, mesmo se houver o consentimento, a idade mínima legal para o sexo será de 18 anos, conforme o novo § 2º do artigo 216-A do Código Penal, introduzido pela lei nº 12.015/2009. Neste caso, o crime de assédio se caracteriza pela existência de “constrangimento” para “obter vantagem ou favorecimento sexual”, praticado em virtude da “condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” (art. 216-A)^[4]. Possíveis exemplos incluem o assédio praticado na relação professor-aluno, médico-paciente, psicólogo-paciente, chefe-subordinado, etc.

Por fim, nos casos específicos de prostituição, exploração sexual e tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, a idade mínima também é de 18 anos, conforme artigos 218-B (favorecimento da prostituição); 218-B, I (cliente de prostituição); 227 (mediação para lascívia); 230, § 1º (rufianismo); 231, § 2º, I (tráfico internacional para exploração sexual); e 231-A, § 2º, I (tráfico interno para exploração sexual); todos do Código Penal^[5]; assim como artigo 244-A do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) (exploração da prostituição)^[6].

História

As leis brasileiras referentes à idade de consentimento mudaram de acordo com a evolução dos costumes. O Código Imperial, no seu artigo 219, acrescido do Aviso 512 de 1862, estabelecia a presunção de violência nos atos sexuais com menores de 17 anos^[7]. Mais tarde, o Código Penal de 1890, no seu artigo 272, baixou esta presunção de violência para os 16 anos^[8]. Finalmente, o Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2848/1940), ainda em vigor, baixou a presunção de violência para os 14 anos.

A partir do século XXI, as seguintes mudanças foram verificadas:

Sedução de menores

Em 2005, o crime de sedução de menores (antigo artigo 217 do Código Penal), considerado ultrapassado, foi revogado pela lei nº 11.106/2005^[9]. O crime se referia exclusivamente à perda da virgindade de adolescentes na faixa dos 14 aos 17 anos.^[10]

Extinção da punibilidade pelo casamento

A mesma lei 11.106 de 2005 revogou também dois antigos dispositivos (artigo 107 do C. Penal) pelos quais o acusado de qualquer crime sexual contra menores teria sua pena extinta caso se casasse com a vítima (inciso VII); ou caso, não tendo havido violência real nem grave ameaça no crime praticado, se a vítima se casasse com um terceiro e não requeresse o prosseguimento da ação penal contra o acusado no prazo de 60 dias após o casamento (inciso VIII)^[9].

Cabe destacar que, embora referida lei tenha revogado a previsão da extinção da punibilidade pelo casamento (VII), ainda é possível a extinção da punibilidade do estuprador que se casa com a vítima, porém, pela renúncia ao direito de representação no prazo decadencial de 6 meses, uma vez que o casamento com o estuprador configura prática de ato incompatível com a vontade de processá-lo, logo incindicir-se-ia no caso a denominada renúncia tácita, com a consequente extinção da punibilidade do autor do delito.

Conceito de presunção de violência: absoluta ou relativa?

Em 2009, a lei n° 12.015/2009 substituiu o conceito anterior de “presunção de violência” (também conhecido como “estupro presumido”) pelo novo conceito de “estupro de vulnerável”.

A violência presumida era até então prevista no artigo 224, “a”, do Código Penal de 1940, para os atos sexuais praticados abaixo da idade de 14 anos. A partir de 1940, com a evolução dos costumes ao longo das décadas seguintes, a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais) e a doutrina (conjunto de idéias publicadas por juristas) dividiram-se em duas correntes de pensamento: presunção relativa ou presunção absoluta de violência^[11].

Para os defensores da presunção absoluta, não havia exceções à regra, ou seja, todo ato sexual com menores de 14 anos era considerado violento, fosse ele enquadrado como estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214)^[12]. Por exemplo, num caso de 1996, o Supremo Tribunal Federal decidiu que menor de 14 anos é "incapaz de consentir" (o que se denomina innocentia consilii, ou seja, que há sua completa insciência em relação aos fatos sexuais), não importando se "aparenta idade superior em virtude de seu precoce desenvolvimento físico"^[13]. Esta decisão, entretanto, não teve força de Súmula vinculante para outros casos (conforme Constituição, art. 103-A)^[14].

Já os defensores da presunção relativa analisavam as peculiaridades de cada caso, levando em conta diversos fatores como a compleição física da vítima, sua experiência sexual ou as circunstâncias específicas que levaram ao ato sexual^[15]. Neste sentido, algumas decisões judiciais reconheciam o consentimento para o sexo, em casos específicos, aos 13 anos^[16] ou aos 12 anos^[17].

Esta controvérsia começou a ganhar força desde a aprovação do ECA em 1990, quando abriu-se divergência entre a idade de consentimento legalmente definida pela presunção de violência(art. 224 do CP) e a definição legal de criança ^[18], fase da vida segundo a qual, para uma parte dos juristas juristas, cessaria a incapacidade de discernimento sobre o sexo.

Não há ainda jurisprudência acumulada sobre o novo conceito de “estupro de vulnerável”. No entanto, o novo tipo penal já sofre críticas, como as do doutrinador Marcelo Bertasso ^[19] que chama a pena do tipo penal de desproporcional por ser maior que a do estupro real de maiores de idade, ou mesmo de crimes contra a vida, como o homicídio simples e o roubo.

Corrupção de menores e consentimento dos pais

O antigo crime de corrupção de menores (artigo 218 do Código Penal) referia-se aos atos sexuais consentidos praticados com adolescentes de 14 a 17 anos, e era somente processado por iniciativa dos pais do menor (conforme o antigo artigo 225 do Código Penal). Desta forma, o legislador conferia à família o poder de julgar e decidir sobre a relação privada^[20]

Com a aprovação da lei 12015 de 2009, foi extinto o crime de corrupção de menores para esta faixa etária (14 a 17 anos), criando-se um novo crime com o mesmo nome, referente à faixa etária abaixo dos 14 anos^[21].

A mesma lei substituiu a ação penal privada nos crimes sexuais contra menores de 18 anos pela ação pública incondicionada (novo artigo 225, § único); ou seja, a iniciativa da ação penal não mais depende da vontade dos pais do menor, sendo agora processada pelo Ministério Público^[22].

Assim, os atos sexuais praticados com adolescentes de 12 ou 13 anos, cuja ação penal antes dependia da iniciativa dos pais, agora são processados diretamente pelo Estado, mesmo contra a vontade dos pais. E atos sexuais consentidos praticados com adolescentes de 14 a 17 anos, em geral, deixaram de ser crime, não sendo mais possível aos pais interpor ação penal. Nesta última faixa etária, o crime permanece apenas por exceção, nos casos de assédio praticado por superior hierárquico, prostituição, etc. (ver acima), sendo sempre processado por iniciativa do Estado.

 Outros casos

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, a simples hospedagem de criança ou adolescente em hotel ou motel sem acompanhamento ou autorização escrita dos pais é uma ação proibida por lei. (ECA - Art 82). O Estatuto da Criança e o Adolescente é que dispõe sobre os crimes contra a criança e adolescente no Brasil, sem prejuízo do disposto na legislação penal ^[23].

E "crime sexual contra vulnerável": Induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outra pessoa^[24].

A lei brasileira não faz qualquer distinção entre casos heterossexuais e homossexuais (ver nota ^[25]).